A SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

Há muito tramita pelo congresso nacional, um projeto de lei, de autoria da então deputada Marta Suplicy, para que, a exemplo do que ocorreu recentemente na Inglaterra, se veja reconhecida no Brasil, a regularização da união civil entre pessoas do mesmo sexo, com todas as prerrogativas de uma entidade familiar.

O tema certamente é polêmico, mas, considerando o conservadorismo e a tradição religiosa cristã de nosso país, muita água ainda vai rolar até que o referido projeto seja encampado e aceito pela maioria dos parlamentares.

Enquanto a pretensa lei do reconhecimento de união civil de pessoas do mesmo sexo não vem, e, se é que um dia virá, a realidade é que os Tribunais já vêm enfrentando reiteradamente casos concretos, de cuja análise e decisão não devem se furtar.

Trata-se do reconhecimento de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, especialmente no que tange à destinação do patrimônio constituído com esforço comum por parceiros do mesmo sexo, quando do rompimento da relação.

Respeitada a conservadora posição moral e religiosa da maioria, e, despido do preconceito, a questão deve ser enfrentada, exclusivamente, à luz do Direito.

O artigo 1.363 do antigo Código Civil, ao dizer que celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns, nada diz sobre o sexo das mesmas, muito menos sobre suas preferências sexuais.

Decorrência direta da interpretação do dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal firmou a Súmula 380, consagrando, nas hipóteses de concubinato (sexos opostos), as conseqüências jurídicas das sociedades de fato, hoje já consolidadas por texto legal que trata da união estável.

Assim, o dispositivo legal passou a ser examinado sob o aspecto restrito do direito das obrigações e com absoluta abstração do conteúdo dos valores morais e religiosos atinentes aos casos concretos sob análise.

No que pertine à relação concubinária, realmente, o Superior Tribunal de Justiça passou a recomendar que a Súmula 380 Supremo Tribunal Federal e o art. 1.363 CC deveriam ser aplicados com maior amplitude, para considerar que a união dos esforços, ainda que tacitamente acordada, é que há de ser considerada relevante, independentemente da preferência sexual dos sócios.

Neste sentido é que a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, passou a entender que esta "união de esforços", no caso de sociedades de fato, prescindia da captação idêntica e direta de dinheiro. Cada sócio ou companheiro, desde que contribuísse à sua maneira para a construção de um patrimônio comum, deveria ser contemplado quando da dissolução da "sociedade".

Verificou-se, então, que no campo do direito das obrigações, não há qualquer restrição jurídica ao reconhecimento destas sociedades de fato, formadas entre pessoas do mesmo sexo. Destaque-se, ainda, que o instituto da união estável, constante no artigo 226, § 3º da Constituição Federal, e que abrange apenas a comunhão entre homem e mulher, não se confunde com a sociedade de fato.

A união estável é reconhecida como entidade familiar, donde decorre o direito a alimentos nos termos da Lei 9.278/96. Já a chamada sociedade de fato, obviamente, nada tem a ver com o direito de família, sendo que a ela só importa a combinação de esforços à formação de um patrimônio comum.

Em outras palavras: mesmo num relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, havendo o acordo de esforços para a formação de uma sociedade de fato, ainda que de maneira indireta, nada mais justo que a divisão do patrimônio, quando de sua dissolução. O contrario seria dar amparo ao enriquecimento ilícito de um dos sócios em detrimento do outro.

Ora, ninguém, em sã consciência, pode negar a realidade social, onde, bem ou mal, há reunião de diversas "sociedades de fato" entre pessoas do mesmo sexo.

O enriquecimento ilícito, sempre repudiado pelo Direito, é que não pode ser tolerado, mormente em casos em que falecendo um dos sócios aparece a família oportunista - na maioria das vezes distante por preconceito – pretendendo herdar a integralidade do patrimônio deixado, em prejuízo daquele que, direta ou indiretamente, contribuiu à sua formação.

É neste sentido que nossos Tribunais, em especial o STJ, devem iniciar uma construção jurisprudencial, assim como feito outrora com o concubinato (o que gerou a Súmula 380 do STF), para reconhecer as sociedades de fato entre pessoas do mesmo sexo, não como forma de fazer apologia ao homossexualismo ou reconhecimento destas como célula familiar, mas sim, como meio de evitar o odioso enriquecimento ilícito.